《大型群众性活动安全管理条例》第七条规定,承办者应配备与大型群众性活动安全工作需要相适应的专业保安人员以及其他安全工作人员。这为保安企业参与大型活动安保提供了直接的法律依据。然而,保安企业在大型活动安保服务过程中面临诸多法律上的风险和挑战。本文就保安企业参与大型活动安保中若干法律风险问题做以初浅探讨。
一、大型活动安全管理中主体 之间法律关系分析。
根据《大型群众性活动安全管理 条例》规定,大型群众性活动的参与主体有活动主办者、承办者、场所管理者、安全工作人员、参加活动的人员、公安机关以及政府有关部门等组织或个人。那么,各主体之间的法律关系是怎样的?各参与主体的承担法定或约定安保职责是什么?尤其是保安企业在各方主体中处于何种地位?有必要提前做一点理论分析和铺垫。
(一)大型群众性活动中行政法律关系。
《大型群众性活动安全管理条例》第三条规定,大型群众性活动的安全管理应坚持承办者负责、政府监管的原则。这就是本条例的一个突破性立法原则“谁承办、谁负责”原则,即政府不再承担大型群众性活动具体安全管理任务,改由活动承办者担任,只担负活动安全监管职责。而在政府职能部门中公安机关负责大型群众性活动的安全管理工作,其他有关主管部门按照各自的职责,负责大型群众性活动的有关安全工作,这样就形成了含公安在内的行政主体与含承办者在内的行政相对人之间的行政法律关系。具体如下图:
从图中关系不难看出,包含公安机关在内的政府部门在大型活动安全管理活动中,对主办方、承办方、场地方和观众都形成行政监管关系。那么,作为承办者的委托方的保安企业当然要接受上述政府职能部门的安全管理监督工作。
(二)大型群众性活动中民事法律关系分析。
当前大型群众性活动保安服务坚持社会化、市场化发展方向,这必然产生由民事法律来调整的在大型活动中各平等主体之间的人身关系和财产关系。具体而言,在大型活动中各参与主体的民事法律关系如下(以商务性大型活动为例)。
上面的法律关系体系中,活动承办方位于居中位置,这是基于法律的明文规定。《大型群众性活动安全管理条例》第五条规定,大型群众性活动的承办者对其承办活动的安全负责,承办者的主要负责人为大型群众性活动的安全责任人。当然,承办方须与主办方签订安全协议,明确各自职责。同时,如果有两个以上承办者的,应当明确主要承办者及其他承办者各自的安全责任。《大型群众性活动安全管理条例》第八条规定,大型群众性活动的场所管理者应当负责具体安全保障工作。活动主办方、承办方和场地管理方与观众或展商形成参展或娱乐供给关系。
特别注意的是,保安企业在上述法律关系体系中,与活动承办方产生委托法律关系,活动承办方委托保安企业提供大型活动安保服务并支付服务费,双方签订服务合同,约定安保服务范围、内容、费用和责任范围,保安企业根据合约开展大型活动安保服务。
二、大型群众性活动行政法律风险与防范——以大型群众性活动 法律认定为例。
《大型群众性活动安全管理条例》对“大型群众性活动”做了特殊的界定,其中第二条规定,大型群众性活动是指法人或者其他组织面向社会公众举办的每场次预计参加人数达到1000人以上的以下活动:体育比赛活动;演唱会、音乐会等文艺演出活动;展览、展销等活动;游园、灯会、庙会、花会、焰火晚会等活动;人才招聘会、现场开奖的彩票销售等活动。影剧院、音乐厅、公园、娱乐场所等在其日常业务范围内举办的活动,不适用本条例的规定。那么,,在实践中有哪些具体认定标准呢?
(一)大型群众性活动认定标准。
1、举办主体须为法人或其他组织。首先活动有明确的活动承办者,且承办者应当是法人或者其他组织,不允许公民个人举办大型群众性活动。其次对于群众自发形成的聚集活动,由地方政府组织公安、城管等加强现场安全管理,如因观看城市夜晚灯光秀而自发聚集的市民、游客人群。
2、活动面向须为不特定的社会公众。大型活动须面向社会公众举办,参与活动人员为不特定人员。这里“不特定”是指参与对象数量和范围的不特定,而不以“是否为单位内部人员”为标准。
3、活动规模须达到预计参加人数1000人以上的规模。“1000人” 是启动行政许可审批的法定数字。这里,一是谁来预计这个数字?首先是承办方应根据场地容量、活动预计目标和同类经验等情况,提出数字并公安审批。对于展览、展销等活动,可按照单位时间内动态的最高流量计算人数。二是难以预计怎么办?在一 些省份地方性法规规定,承办者对参加人数是否达到1000人以上难以做出预计的,应当向活动所在地的区、县(市)公安机关报告,由公安机关确定是否需要办理安全许可。三是参 加活动人员的范围是什么?应包含观众及组织、协调、保障、直接参与活动的相关人员。即“范围”是一个总人数的概念,而非单一的指观众或发售门票的对象。这里
特别需要注意的是:1、《大型群众性活动安全管理条例》“第二条第一款”以列举明示的方式确定大型群众性活动的范围——“赛、演、 展、会、销”,但这属于不完全列举,即法律不能穷尽社会所有的活动类型,只要满足上述三个认定标准且不违反排除性条款的就可认定为法律意义上的大型活动。2、《大型群众性活动安全管理条例》第二条第二款规定,影剧院、音乐厅、公园、娱乐场所等在其日常业务范围要以营业执照核定的范围和项 目为准。
(二)大型群众性活动认定中的法律风险及防范。
上述反复讨论、推敲大型活动法律条文的意义,在于考察大型活动的法律逻辑起点,即某项活动一旦达到了法律规定的标准,就要启动行政许可程序并全部纳入特殊法管理。对于活动承办人而言,认清大型群众性活动认定标准是合规运营、规避法律风险的条件和前提。一旦认知不足、业务不熟、该申报的没有申报,无论是否发生活动事故、都面临行政处罚的风险。特别是针对企业内部群集活动可能升级、转化为社会公共 群集活动的情况要给予足够的重视。《保安服务管理条例》规定,保安服务公司应当对客户单位要求提供的保安服务的合法性进行核查。所以对于保安企业而言,了解大型群众性活动认定标准也是合法提供保安服务和履行善意提醒义务的前提。当前,公共安全是家庭、社会、政府及相关职能部门关注的重点,活动承办方和保安企业对大型群体性活动进行必要的事前合规性、合法性审查是必经而谨慎的环节。
三、大型群众性活动民事法律风险与防范实务。
(一)临时用工引发的合规风险及防范。
大型群众性活动因其规模大、人群密集度高、活动时间短、安保任务艰巨,因而保安企业承接此类活动时,往往出现安保人力不足而临时用工的情况。通常情况下,承接安保任务的保安企业用以下几种途径解决此问题:转包/分包给二级安保供应商;转包/分包给劳务派遣公司;承包给个人。其实,这几种途径都带有一定的法律风险,有的直接属于违法行为,就是其中合法的途径也有诸多的限制条件,现逐条分析如下
1、首先,无论委托对象身份如 何,转包或承包大型活动安保的行为均属违法。转包分整体转包和肢解全部分包等两种情况,前者是将安保业务整体打包给一家单位或个人,后者是将安保业务进行肢解再全部转包给若干单位和个人。如果转包的对象属于没有保安企业资质的单位,此行为属违法。因为,保安服务行为属于行政许可行为,未经行政许可开展保安服务的,属于擅自从事保安服务行为,依照《保安服务管理条例》可给予治安处罚或刑事处罚。如果转包给正规资质的保安企业合规吗?目前没有明文法律规定,无论是《大型群众性活动安全管理条例》还是《保安服务管理条例》都未涉及这一点。但从法理推理和类比分析来看,也是不允许的。《大型群众性活动安全管理条例》第七条第七款规定,活动承办者应配备与大型群众性活动安全工作需要相适应的专业保安人员以及其他安全工作人员。一些地方性大型活动安全管理法规甚至直接规定,承办者应当配备与安全等级相适应的 专业保安人员。这里的“专业”一词,是立法者从保障公众生命财产基本权利和维护公共秩序的角度出发的。简单地说,是因投标者足够专业才赢得该项安保标的,如果投标者在其以高等级的企业资质和优秀的大型活动安保管理案例赢得评标专家青睐而中标后,在合同实施阶段全部转包,显然有损招标人利益,违背民事活动公平、公序良俗原则。这在其他行业的法律规定中也有明确的禁止性规定。如《物业管理条例》第三十九条规定,物业服务企业不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人。《民法典》第九百四十一条第2款规定,物业服务人不得将其应当提供的全部物业服务转委托给第三人,或者将全部物业服务支解后分别转委托给第三人。同理,大型活动安保项目承包给个人,因其没有行政许可,擅自提供保安服务而违法。 以上行为都有损大型活动承办方利益,扰乱国家机关对保安行业的正常监管,应予以制止。
2、大型活动安保任务的分包行为是否合法?这里又分包给二级安保供应商、劳务派遣公司和个人等几种情况。这显然是当下大型活动安保临时用工的常见情况。在讨论合法性或可行性之前首先要明确一个前提,即分包单位派出执行安保任务的人员须符合《保安服务管理条例》,即有保安员证和为其购买意外伤害保险的人员,若非此,再怎么合约也是违法行为。那把大型活动安保部分业务分包有资质的保安企业(二级安保供应商)是否可行?笔者认为是可以的。一是基于现实的需求。大型活动安保业务本身就存在临时用工紧张的困难,—家单位难以应对人力需求,利用其他保安企业相对富余的安保人力资源,并约定双方的责任范围,这种做法必要且可行。二是部 分大型活动安保任务分包出去更有利于大型活动安全保障。如大型活动安保中的安检业务、风险评估业务技能要求高,人员素质要求高,分包给有安检项目的保安企业或其他风评资质公司有利于业务开展。这在其他行业的法律中也有允许性的规定。《民法典》第941条第1款明确规定,物业服务人可以将其物业服务区域内部分专项服务事项转委托给专业性服务组织或者第三人。但这种分包也有限制,除了上述人员资格合法外,分包止于—次、不得层层分包不得再分包。至于分包给劳务派遣公司和个人,同样适用于《保安服务管理条例》第四十一条,因其未经行政许可,属于违法提供保安服务的行为。
3、风险规避。以上分析不难看出,大型活动安保临时用工的法律风险主要集中在业务分包合法性问题, 如委托方资质问题以及从事安全管理人员的资格问题。当然也存在分包方履约过程产生服务问题,如拖欠保安员劳动报酬,分包方保安员侵权行为后的责任分担问题。因而,发包方在活动前合法性审核,寻求正规、稳定安保合作伙伴,签订分包协议,明确双方的权利与义务,务实高效开展岗前培训,培养且固定大型活动安保业务骨干,活动中加强岗位督察和业务指导,活动后复盘整理,总结经验显得尤为重要,也是规避风险必经环节。
(二)服务内容临时变更引发的法律风险及防范。
大型活动安全管理中,常因临时增加保安人数,增设安保设备或延长安保时长等现实问题产生法律纠纷。一旦保安企业疏忽履约必要法律环节,就易出现利益受损的情况。
1、案例再现:临时增加保安人数而拒付服务费案。20XX年8月26日至27日,原告H安保公司承 接被告C文化公司举办的音乐节临时安保服务。双方签订《临时保安服务合同》,商定H公司提供2天共 计675人次的秩序维护服务,并约定在活动结束后一周内支付服务费的40%的尾款。后当地公安机关下达《检查隐患整改通知书》和《大型活动安保执法建议告知书》,提出“保安力量薄弱”,明确“8月27日晚你司对音乐节演唱会活动配备的专业保安人员数量不得少于400人”的要求。后H公司增加了保安人员并完成了安保任务。但后期C公司以自己不知情,且以未签订补充协议为由拒绝支付增加保安人员的服务费。而H公司认为C公司应如实足额支付增加的500人次的服务费。
一审法院认为,本案属于合同变更情况,现有证据仅能证明保安人数“增加”的事实,不能证明“增加500人”的事实,故依据公安机关整改通知书,推定增加200人次,由C公司支付增加200人次的保安服务费和协议尾款。二审维持原判。
2、本案分析及风险提示。
(1)本案争议焦点分析。本案属于合同变更的认定问题,争议的焦点为H公司是否增加保安人员?增加多少?根据《合同法》第78条“当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更”之规定,因双方没有签订补充协议,因而H公司应担负举证责任,即证明自己单位合同履行过程中实际增加了保安人员的事实。但其提供的《关于XX节XX 广场安保工作情况说明》《检查记录》《公司临时服务工资发放表》仅是内部文件,没有对方的确认记录,不能直接证明H公司主张的增加500人次的事实。而公安机关的复函“派出所仅能证实活动安保时间、现场检查及要求整改事项,对实际到位保安人员及上岗时间等无法予以证实”,也即对派驻“1175名”保安人员等无 法予以证实。这显然对H公司不利,故H公司应承担不能充分举证的法律后果。
(2)风险提示。从个案而言,本案是法务环节的一个漏洞,没有签订补充合同,而对方恰恰是抓住了这个漏洞,使得保安企业利益受损。鉴于大型活动安保工作头绪多、现场繁忙的现状,保安企业管理人员应有足够清晰的证据意识,紧急情况下以岗前人员确认单由对方签字,甚至与对方聊天记录、电话录音等形式固定证据也是一种权宜之计,不至于到诉讼时陷于举证不能的困境。
另外,对大型活动安保管理工作而言,临时增加保安人员是常有之事,保安企业应熟悉流程并提出应对之策。保安企业应有合法依约提供安保服务的意识,监管方的要求必须执行,但最终还须落在与承办方的协议上。保安企业承接大型活动安保,处理好与公安机关、场馆方、承办方的关系是必修的一课。因而,事前须多方沟通,提前主动预知风险,留有可变余地,尽早形成合同条款才是正确途径。
结语:
当然,保安企业参与大型活动安保服务中的法律风险还有很多,如涉及承办者安全保障义务方面的风险也是关切点;同时也不限于行政和民事领域,在刑事法律领域,如大型群众性活动重大事故责任罪,大型活动安保中的贪腐违法犯罪问题都是当 下讨论和关注的焦点问题。唯有保安企业事前加强合法性合同审查,事中加强培训和督察,牢固树立合同意识,合法依约提供大型活动保安服务,方能立于不败之地。